Se
declaró la inconstitucionalidad de la disposición nº 1000/DGDyPC/12
Comentario al fallo del TSJ
“Ludueña, José Luis y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”
Sumario: Introducción. I.- Antecedentes normativos. II.- La duración del mandato del administrador y su renovación. III.-
La acción declarativa de inconstitucionalidad. IV.- La sentencia. V.- El voto
en disidencia. VI. Conclusiones.
Introducción
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (en adelante el TSJ) en su reciente sentencia de
20-08-2014 (publicada en el Boletín Oficial de la C.A.B.A. Nº 4470 del
01/09/2014) declaró la inconstitucionalidad de la disposición nº 1000/DGDyPC/12
por ser contraria a la ley 941 CABA (y sus modificatorias 3254 y 3291) que
pretendió reglamentar, rompiendo los principios de jerarquía normativa y división
de poderes contenidos en los arts. 1º, 102, 103, primer párrafo, de la
Constitución local y 1º, 28 , 31, 99, incs. 2º y 3º, y de la
Constitución federal.
I.- Antecedentes normativos
En el año 2002 se sancionó por la Legislatura
de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 941 (1) por la que se creó dentro del
ámbito del Gobierno local, más específicamente de la Dirección de Defensa y
Protección al Consumidor, un registro público de administradores de consorcios
regidos por el sistema nacional de la propiedad horizontal (cfr. ley 13.512) (2).
Tiempo después, en el año 2009 se sancionaron las leyes locales 3254 (3) y 3291 (4) que modificaron aquel régimen
generado por la mencionada ley 941 y además de establecer otros requisitos para
ejercer la actividad de mandatarios de consorcios dentro del ejido porteño,
avanzaron en su regulación, estableciendo las obligaciones del administrador de
consorcios, así como el régimen sancionador y sus procedimientos.
A posteriori, se dictó el decreto reglamentario 551/2010 (5) por el Ejecutivo comunal.
II.- La duración del mandato del administrador y su renovación
La norma citada, ley 941, en su Capítulo
III.- Del mandato de administración, art. 13 dispone: “Duración: El
administrador, salvo disposición en contrario establecida en el
Reglamento de Copropiedad y Administración de cada consorcio, tendrá un plazo de hasta un (1)
año para el ejercicio de su función, pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado Reglamento o
en su defecto por los dos tercios de los/as Propietarios/as presentes, con
mínimo quórum.
Puede ser removido antes del
vencimiento del plazo de mandato con la mayoría prevista a tal efecto en el
Reglamento de Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la
aprobación de esta Ley” (el resaltado nos pertenece).
Por su parte, el decreto reglamentario en su Anexo, Art. 13 establece:
“El plazo de ejercicio de la función de administrador, cualquiera sea este,
comienza a contarse desde la fecha que disponga, la asamblea ordinaria o
extraordinaria que lo designe. Si la asamblea no lo estableciera, el plazo se
cuenta desde la fecha de celebración de la misma.
Antes
del cumplimiento del plan del mandato, el
administrador debe llamar a asamblea para decidir sobre su renovación y, de ser pertinente, el plazo
por el que se llevará a cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no realizarse
asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del
administrador, quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar
solución a la situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de
copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios
presentes, con mínimo quórum” (las negritas y el subrayado nos pertenecen).
Esta legislación, establece, que ya no es necesario “remover”
al administrador, por cuanto su mandato tiene plazo de vencimiento obligatorio
y entonces puede ser “renovado o no renovado su mandato”, de tal manera que se
ha creado el instituto de la renovación del mandato, distinto a los de remoción,
rescisión o revocación existentes en los estatutos consorciales, de tal forma y
con el objeto de dotar a los consorcistas de herramientas prácticas que
simplifiquen la toma de decisiones en las asambleas, sin violar el reglamento
de copropiedad y administración de los entes consorciales (vgr. exposición de
motivos del proyecto legislativo que culminaría siendo la ley 3254 CABA)
Dicha batería normativa compone un juego
armónico y no contradictorio con lo estatuido en los reglamentos de copropiedad
y administración que gobiernan los inmuebles y la ley nacional 13.512 y su
decreto reglamentario 17.834/49 y sus modificatorias. (“La ley 941 y su
modificatoria, ha tenido como finalidad
reglamentar el servicio que prestan los administradores, de allí
su nombre ‘Creación del
Registro de Administradores’ y no más
allá, cuya normativa
y obligatoriedad ha de
interpretarse conjuntamente con
la legislación de fondo”, in re “CONSORCIO DE PROPIETARIOS DE LA AV.
SANTA FE 2687 s/ CONVOCATORIA DE ASAMBLEA” Expte. Nº 44.021/2011, Juzgado
Nacional de 1ª instancia en lo Civil No 57 de la Capital Federal, Jul.2011,
inédito) (el enfásis nos pertenece).
En los fundamentos del proyecto de
modificación de la ley 941 se señaló que el objetivo del proyecto era “(…)
dotar de herramientas a los vecinos para que cuenten con más información y
posibilidad de control directo sobre la administración de sus respectivos
consorcios, entendiendo que la falta de control sobre los montos totales de las
expensas repercute directa y proporcionalmente sobre los propietarios”.
También se dijo en dichos fundamentos que se
consideraba que la relaciones entre administradores y administrados eran
relaciones de consumo, amparadas por las garantías del art. 42 de la
Constitución Nacional y el art. 46 de la Constitución de la Ciudad.
Similares consideraciones se efectuaron en el debate parlamentario de la
ley 3254, modificatoria de la ley 941, en la sesión del 5 de noviembre de 2009.
Ello surge claramente de la sesión parlamentaria ya señalada más arriba.
En ella, el Diputado Sergio F. Abrevaya, uno de los autores del proyecto,
expresó: “Este último punto, el de la remoción del administrador, es el que
tenía alguna regulación nacional. Está bien reflejado – por obligación - en los
reglamentos de copropiedad, pero ahí queda. Si cualquier vecino de la Ciudad de
Buenos Aires tiene un mal administrador en su consorcio y lo quiere desplazar y
nada dice el reglamento de copropiedad, va a necesitar dos tercios de la
totalidad de los propietarios para hacerlo. Se puede tardar tres o cuatro años
para sacar a un administrador y el consorcio queda con un buen agujero
económico. Una de las propuestas para la regulación de la actividad es la fijación
de un plazo para su ejercicio. La actividad debe tener un término y debe surgir
de la ley para aquellos consorcios que en su reglamento de copropiedad no
lograron colocarlo –quizás porque fue redactado cuando se construyó el
edificio- y ya no pueden alcanzar esos dos tercios. Desde ese lugar, la clave
más importante de este proyecto es que se desarrolla ese artículo, que
establece que cada año tendrá que renovar su mandato con una nueva mayoría, que
es el quórum simple, pero con dos tercios de los presentes; ya no más con los
dos tercios de la totalidad de los propietarios”.
III.- La acción declarativa de
inconstitucionalidad
En fecha 22/03/2013 tres vecinos consorcistas
de ésta ciudad deducen una acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) por
ante el TSJ (cfr. art. 113, 2 de la CCBA y la ley local 402 de Procedimientos
ante el TSJ de la CABA) de una serie de resoluciones y disposiciones – en su
mayoría provenientes de la Dirección de Defensa y Protección al Consumidor del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autoridad de aplicación de la
ley 941 y sus modificatorias – por entenderlas incursivas en un exceso
reglamentario que afecta la Constitución local (división de poderes, principio
de supremacía de la ley, exceso en las facultades reglamentarias que desvirtúan
la norma que se reglamenta).
Yendo a lo que constituyen las causas de esta
acción de inconstitucionalidad, se dijo
en la demanda que desde el año 2011, la autoridad de aplicación de la ley 941,
vino dictando disposiciones que modifican groseramente la ley.
Cabe consignar que de acuerdo al art. 1º de
la ley 941 y sus reformas, la Dirección General de Defensa y Protección del
Consumidor del GCABA tiene a cargo el Registro Público de Administradores de
Consorcios de Propiedad Horizontal creado por dicho plexo normativo y por el art. 4º del decreto reglamentario
551/10 se la designa “ como autoridad de aplicación de la Ley N° 941 - texto
conforme Leyes N° 3.254 y 3.291-, quedando facultada para dictar las normas
instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación del citado
régimen legal y la presente reglamentación”.
Según los impugnantes, esas normas
reglamentarias, mediante la introducción de cuestiones que exceden una
reglamentación razonable de la norma creada por la Legislatura, crearon un
verdadero “régimen paralelo”, diferente y en ocasiones totalmente opuesto, al
que sancionó la Legislatura en usos de las competencias que le otorga la
Constitución local.
Este régimen infra legal, de quinta categoría normativa, - expresaron los litigantes en el libelo
incoado - modifica en perjuicio de los usuarios/consumidores/administradores
distintas garantías y derechos que les otorgaba el régimen legal, disminuyendo
derechos, generando mayores costos, y volviendo menos transparente lo que el
régimen legal había decidido transparentar.
De este modo, impugnaron la disposición nº
3570 de la DGDyPC, que prescribe en su art. 1º: “Establécese que a los fines
puros y exclusivos de la aplicación y control de cumplimiento del artículo 13º
de la Ley 941 y del artículo 13º del Anexo I del Decreto 551/10 éste órgano de
aplicación entiende por mínimo quórum: al cincuenta por ciento más uno de los
copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y votar en asamblea”.
Y la disposición
nº 1000 de la
misma repartición comunal – a la postre derogada por el TSJ -, complementaria
de la anterior y que en su art. 1º normaba: “Establécese que para el caso de
que la Asamblea de propietarios citada a los efectos de tratar la renovación
del mandato del administrador no alcanzare el mínimo quórum establecido por la
Disposición nº 3570-DGDYPC-2011, el mandato en ejercicio se entenderá como
tácitamente renovado por el plazo de un año”.
Es decir, extralimitándose
y en contra de lo que había previsto el Legislador, las disposiciones impugnadas establecen la
“renovación tácita” del mandato del administrador, en caso de no poder decidir
la Asamblea de propietarios por no haberse alcanzado un quórum mínimo que
fijan, a su vez, en un piso demasiado alto.
Los actores
explicaron: “Téngase en cuenta que la ley al decir “ (…) dos tercios de los
presentes con ‘mínimo quórum’ ”, atento a su finalidad morigeradora de los
requisitos para desafectar a un administrador de consorcios regidos por la ley
13.512, pretendía, con la creación de un nuevo instituto, el de la renovación
del mandato, permitirle a los comuneros decidir sobre la cuestión con mayorías
simples (no agravadas) y por ello al referirse al mínimo quórum indicaba, sin
duda, al quórum que comúnmente establecen los reglamentos de copropiedad y
administración de los inmuebles sometidos al régimen de la PH en la segunda
convocatoria de las asambleas, vale decir, los presentes en ese momento en el
acto”.
Para ampliar con el siguiente argumento: “Pero, más allá del quórum, lo
cierto es que cualquier hubiera sido el quórum que se hubiera fijado – el
quórum alto hace que existan más posibilidades que ocurra este disparate -, lo
cierto es que la renovación tácita del mandato de un administrador es un
despropósito que no existe en ningún régimen legal de administración de bienes”.
IV.- La sentencia
Previo a pasar a analizar el fallo sub
exámine, es de destacar que con la providencia de fecha 07/08/2013, el TSJ se
pronunció sobre la legitimación de los actores (cfr. art. 18, inc. a, de la ley
402) y la admisibilidad de la ADI interpuesta.
En el primer supuesto, el Tribunal en pleno
aceptó la legitimación activa, mientras que por mayoría de cuatro de sus
miembros delimitó el marco de la acción a la tacha de inconstitucionalidad del
art. 1º de la disposición nº 1000/DGDyPC/12 y del art. 6º de la resolución nº
408/SECGCYAC/2012. Sólo la jueza Alicia Ruiz votó por la admisibilidad “in
totum” de la acción contra todas las disposiciones impugnadas (brevitatis
causae, remitimos a la consulta del expediente Nº 9577/13 en www.tsjbaires.gov.ar, para compulsar los argumentos
de los magistrados).
Así las cosas, se dispuso para el 12/02/2014 la audiencia pública
contemplada en el art. 6 de la ley 402. Comparecieron las partes y el
Ministerio Público Fiscal de la ciudad.
El 16 de abril del corriente año se presentan dos administradores de
consorcios — por derecho propio y en representación de la Cámara Argentina de
Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias — y solicitan su intervención
en la causa en calidad de amicus curiae.
Resulta interesante agregar que la mentada corporación, que agrupa a
administradores e inmobiliarios, fue el principal propulsor de las resoluciones
puestas en crisis, presionando a la DGDyPC del GCABA.
Como dijimos supra, el 20/08/2014, se expidió
la resolución del caso, con voto preopinante del Dr. José Osvaldo Casás, quien juzgó que “(…) el art. 1 de la
disposición n° 1000/12 emitida por la Dirección General de Defensa y Protección
al Consumidor (DGDyPC), al establecer la renovación automática del mandato
del administrador una vez expirado el plazo de la relación sin intervención de
la asamblea de copropietarios, en modo alguno puede ser considerado como una
norma instrumental o interpretativa de las que se encuentra facultado a dictar
dicho órgano (art. 4, decreto n° 551/GCBA/10). El precepto objetado, por el contrario, innova
o modifica el régimen legal que intenta reglamentar —que no ha sido puesto en crisis en esta
acción—, con menoscabo del principio de jerarquía normativa y
la división poderes” (la
negrita es del autor).
Al tiempo que entendió que “el planteo
enderezado a lograr la declaración de inconstitucionalidad y pérdida de
vigencia de la resolución nº 408/SECGCyAC/2012 ha devenido
abstracto, toda vez que la norma objeto de tacha ha sido dejada sin efecto a
través del dictado de la resolución nº 436/SECGCyAC/2013 — BOCBA n° 4.206 del 1° de
agosto de 2013 — “ (el resaltado es propio).
Para así decidir su voto, el magistrado en
primer término propuso el rechazo in
limine del amicus presentado por
la cámara empresaria de administradores más arriba mencionada ya que “no puede
ser atendido por resultar extemporáneo, a tenor de lo establecido en el art. 22
de la ley n° 402 que, en lo que ahora importa, establece: ‘Cualquier persona,
puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez
(10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia’”.
“Como
surge del “resulta”, la audiencia en este expediente se celebró el día 12 de
febrero de 2014 y en la misma fecha los autos pasaron para resolver (cf. acta
de fs. 95). La presentación en estudio se concretó con fecha 16 de abril de
2014 (cf. cargo de fs. 150).
“Por otra parte, si bien en el escrito de
fs. 143/150 se postula la inconstitucionalidad del citado precepto legal para
el caso de ser aplicado al presentante, dicho planteo resulta manifiestamente
improcedente (cf. arts. 161 y 162, CCAyT). En efecto, no parece posible admitir
que un sujeto que no es parte en el expediente introduzca un planteo incidental
y autónomo de inconstitucionalidad que tiene en cuenta su situación jurídica
particular para ser decidido sin sustanciación alguna; todo ello, en el marco
de un proceso que apunta a excitar el control concentrado de constitucionalidad
a cargo del Tribunal con relación a una norma distinta a la que se ataca y que
ya se encuentra en estado de dictar sentencia” abunda el juez.
Para luego finalizar diciendo, a nuestro criterio, acertadamente: “Por
lo demás, aun si se prescindiera de la regla prevista en el citado art. 22 de
la ley n° 402, es el principio de preclusión procesal — común a cualquier tipo
de trámite judicial— el que determina que desde el llamamiento de autos para
dictar sentencia queda cerrada la discusión en el pleito, salvo excepciones
puntuales que no viene al caso recordar”.
Despejada esa cuestión, se avanza sobre el thema decidendum, vale decir la confrontación normativa entre el
art. 1° de la disposición n° 1000/DGDyPC/12 y las previsiones de la ley 941 y
su decreto reglamentario n° 551/GCBA/10.
Y aquí el magistrado informa que “corresponde recordar que, conforme lo
tiene resuelto en su constante jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos:
307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros), pero a ello cabe agregar que
su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse,
también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del
legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen
con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución (Fallos: 334:13, entre otros)”.
Agregando: “También ha remarcado el Máximo Tribunal que ‘es misión del
intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen
atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la
voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay
método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la
finalidad de aquélla’ (Fallos: 308:1861, entre otros)”.
Sabido es que la CCBA prevé un test de
constitucionalidad de la potestad reglamentaria del Ejecutivo porteño en la
cláusula contenida en el art.102 de su cuerpo normativo. Dice el vocal que la
previsión constitucional “en pocas palabras, apunta a determinar si la norma de
rango inferior mantiene inalterables los fines y el sentido con que la ley fue
sancionada (Fallos: 330:2255)”, añadiendo profusa información tanto doctrinaria
cuánto jurisprudencial al respecto (ver punto 6 de los considerandos del
fundamento de su voto).
“En este contexto, en
coincidencia con el enfoque dado al caso por el Ministerio Público Fiscal (cf.
punto V del dictamen obrante a fs. 77/81 vta.), considero que el art. 1° de la
disposición nº 1000/DGDyPC/12 constituye un exceso
reglamentario con
relación a la ley nº 941 que creó el Registro Público de Administradores de
Consorcios de Propiedad Horizontal, pues modifica el diseño
previsto por el legislador local para regular la duración del mandato del
administrador en esta jurisdicción” (el énfasis nos pertenece).
En efecto, basa su decisorio en
que en “(…) la ley n° 941 surgen cuanto menos dos reglas claras que, a mi modo
de ver, se muestran autosuficientes:
a)
A menos que el reglamento de copropiedad indique uno distinto, el plazo de
vigencia del mandato del administrador se extiende por un (1) año (art. 13, ley
n° 941); y
b)
La posibilidad de renovar tal mandato existe y la decisión en tal sentido debe
ser tomada por la asamblea de copropietarios, ordinaria o extraordinaria, con
la mayoría estipulada en el reglamento de copropiedad o en su defecto por los
dos tercios de los/as propietarios/as presentes en la misma, con mínimo quórum
(art. 13, ley n° 941)”.
Anejando: “El art. 13 del decreto n° 551/GCBA/10, por su parte,
establece que si se cumple el plazo del mandato sin haberse realizado la
respectiva asamblea, el mismo se considera concluido “quedando los consorcistas
habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el
quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los
dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum”.
A continuación, plantea un argumento
decisivo – como hemos expresado con anterioridad en éste comentario – relativo
a que la batería normativa constituida por la ley 941 modificada y su
reglamentación, deben armoniosamente
conjugar con el sistema nacional que gobierna la PH y en particular los RCA que
derivan de él. “Entiendo que la lectura armónica de las reglas mencionadas –
manifiesta Casás - permite comprender que la voluntad del legislador local
—respetada por el titular del Poder Ejecutivo al reglamentar la norma mediante
decreto n° 551/GCBA/10— fue establecer un límite temporal para el mandato del
administrador y darlo por concluido a su vencimiento, a menos que el reglamento
de copropiedad establezca otro término distinto o se decida renovarlo, pero por
voluntad expresa y positiva del mandante”.
“En otras palabras, la ley n° 941 ––que, cabe dejar en claro, no viene
cuestionada por quien acciona–– no solo prevé como principio general la
caducidad del desempeño del administrador al término de un (1) año, sino sus
excepciones: mayor plazo previsto por el reglamento de copropietarios o
renovación por voluntad expresa de la asamblea”.
Y redondeando su visión en el caso in
discussio, afirma, en consonancia con lo manifestado por los accionantes: “Desde
esta perspectiva, resulta cuanto menos forzado pensar que existe un vacío legal
como el invocado a la hora de justificar la voluntad ficta del consorcio a los
fines de renovar el mandato del administrador por un (1) año cuando “(…) la
asamblea sea realizada pero no se cumpla el quórum mínimo (…)”; pues ello no
sólo desvirtúa la manda legal en cuanto prevé que la renovación del mandato
debe ser decidida por voluntad expresa de la asamblea, sino que a su vez soslaya
que la ley n° 13.512 de propiedad horizontal, aplicable en la Ciudad, contempla
el camino a seguir ante la situación extrema de imposibilidad de reunión de las
mayorías necesarias en una asamblea (art. 10).
“Fácil es advertir entonces que lo establecido por el art. 1º de la
disposición n° 1000/12 emitida por la Dirección General de Defensa y Protección
al Consumidor (DGDyPC), más allá de su mayor o menor acierto y/o conveniencia
—aspecto que a los jueces no les corresponde valorar al ejercer sus
competencias—, altera lo dispuesto por el legislador y, en definitiva, conspira
contra la finalidad del sistema por él diseñado”.
“En resumen, - concluye el judicante - en el sistema de la ley n° 941
—que no ha sido tachado de inconstitucional en el proceso y cuyo mérito y
conveniencia, como se dijo, no corresponde valorar en una sentencia judicial—
los propietarios reunidos en asamblea con las mayorías necesarias son quienes
deben decidir acerca de la desvinculación temprana del administrador o la renovación
de su mandato (art. 13).
“De allí que el art. 1 de la disposición n° 1000/12 emitida por la
Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), al
establecer la renovación automática del mandato del administrador una vez
expirado el plazo de la relación sin intervención de la asamblea de
copropietarios, en modo alguno puede ser considerado como una norma
instrumental o interpretativa de las que se encuentra facultado a dictar dicho
órgano (art. 4, decreto n° 551/GCBA/10). El precepto
objetado, por el contrario, innova o modifica el régimen legal que intenta
reglamentar —que no ha sido puesto en crisis en esta acción—, con menoscabo del
principio de jerarquía normativa y la división poderes” (considerando 7.6 de su voto)
(destacado y subrayado nuestro).
Finalmente, y atento a que la Resolución nº
408/SECGCyAC/2012 (primera versión del programa denominado por el GCABA
“Expensas Claras”) que también había sido puesta en jaque constitucional por
los presentantes, fue derogada por la Resolución nº 436/SECGCyAC/2013 — BOCBA
n° 4206 del 1° de agosto de 2013 —, acertadamente el juez entiende que el planteo
enderezado a lograr la declaración de inconstitucionalidad y pérdida de
vigencia de la referida resolución “ha devenido abstracto”.
La posición de Casás fue compartida por los
jueces Inés M. Weinberg, Ana María Conde y Alicia E. C. Ruiz.
La magistrada Conde, en su meduloso aporte, sostiene
- además de adherir al voto del Dr. Casás -, que para la cuestión relativa a la
relación entre el ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, “vale
recordar las consideraciones que vertimos, en voto conjunto con los Dres.
Lozano y Casás, en la causa “Bidonde, Héctor y otro c/ GCBA s/ Acción
declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 4807/06, sentencia del 18 de
julio de 2007”, en la que se juzgó que “La circunstancia de que sea función del
Poder Legislativo establecer legalmente una competencia no implica que deba o
pueda asumir su ejercicio. Si este fuera el caso, la Legislatura podría
prácticamente suprimir al Poder Ejecutivo al asumir por sí el ejercicio de las
funciones que crea (conf. voto del juez Luis Francisco Lozano en la causa “ADC
c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte n° 3103/04,
sentencia del 31 de marzo de 2005). No es dudoso que lo que compete al
legislador es la conformación de la voluntad necesaria para establecer una
política pública. Una vez establecida y para expandir su operatividad podrá,
predeterminado el componente político aludido, otorgar al Ejecutivo facultades
—depuradas de ese elemento— que también podría ejercer el Legislador pero que,
por razones prácticas, son más sencillas para la Administración cuando la
actividad quedó convertida por la ley, por ejemplo, en una mera determinación
técnica (vgr. en materia tributaria fijar una alícuota de interés dentro del
margen establecido por la ley formal). Sin embargo, depurar el componente
político no es idéntico a eliminar toda discrecionalidad, el grado en que esta
última es tolerable, encuentra como límite la situación en la que la libertad
de acción implica, para el legislador, un recorte de sus atribuciones”.
Y en lo estrictamente referido al caso en
análisis dice: “A la luz de los lineamientos que surgen de este precedente, corresponde
establecer si la norma cuestionada —art. 1°, Disposición n° 1000/DGDyPC/12—
modifica la ley marco que tiene la misión de reglamentar —ley n° 941—,
constituyendo, en este caso, un exceso de potestad reglamentaria de la
Administración.
“En este sentido, corresponde señalar, como
bien lo destaca el Dr. Casás en su voto, que la ley n° 941 que creó el Registro
Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal en su art. 13
dispone acerca del plazo de vigencia del mandato del administrador,
estableciéndolo en 1 año excepto el Reglamento de Copropiedad determine
uno distinto, a la vez que indica cómo
se renueva tal mandato y qué ocurre en caso de no celebrarse la asamblea para
decidirlo. Por su parte, la disposición que se impugna establece puntualmente
un sistema contrario al de la ley para determinar la continuidad del
administrador del consorcio en su función, disponiendo la prórroga del mandato,
en forma automática, ante la falta de reunión de copropietarios para decidirlo.
De esta forma, la norma reglamentaria avanza sobre la ley que instrumenta el
régimen legal para los administradores de consorcios, alterando su contenido, y
con ello se vulnera el principio de jerarquía normativa y la división de
poderes”.
La jueza Ruiz, por su lado, trae a estudio en
su voto, el planteo formulado por el GCABA en su contestación a la demanda,
consistente en un supuesto “vacío normativo” o carencia de reglamentación que
daría lugar a entender que la norma tachada – recordemos, la disposición 1000/12
de la DGDyPC – viene a suplir. Ante ello expresa, a nuestro parecer, con sutil
rigurosidad: “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), sostuvo que la
disposición cuestionada no contrariaba lo dispuesto en la ley n° 941 ni en su
decreto reglamentario. Propuso, en cambio, una lectura del régimen descripto
según la cual “…ni la ley ni el decreto prevén el caso de que la asamblea sea
realizada pero no se cumpla con el quórum mínimo, supuesto sí contemplado en la
disposición atacada” (fs. 64). Según esta tesitura, cuando el Anexo I del
decreto n° 551/GCBA/10 dispone que “de no realizarse asamblea se da por
concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador”, prevé una
solución para un supuesto de hecho en el cual el administrador no convocó a la
asamblea de propietarios para decidir sobre su cese o continuidad; y que esa
solución no debe aplicarse para los casos en los que el obligado sí llamó a
asamblea, pero ésta no se realizó por falta de quorum. Así, a fs. 66 sostiene
que existe un “supuesto fáctico carente de reglamentación” —el caso en el que la asamblea es convocada
pero no se realiza—, que la resolución n° 1000/DGDyPC/12 habría venido a
resolver, en ejercicio de las facultades reseñadas en el apartado 3.1 de este
voto”.
Y completa: “En mi opinión, sin embargo, la existencia o inexistencia
del vacío normativo propuesto por el demandado es irrelevante: la emisión por
parte del Poder Ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo no puede
admitirse ni siquiera en ese supuesto, por estarle expresamente vedado por la
Constitución de la Ciudad. La Dirección General de Defensa y Protección al
Consumidor no podía, por vía reglamentaria, alterar lo dispuesto en la ley n°
941 y el decreto n° 551/GCBA/10 (art. 102 de la CCABA), y tampoco podía
legislar sobre situaciones no previstas en las normas citadas (art. 103 de la
CCABA).
Y
es que, como lo sostiene el Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs.
77/8 vuelta, “no se advierte cómo, ni por qué —pues no surge de la lectura de
sus fundamentos ni lo ha explicado el gobierno— una norma de esta jerarquía
podría decidir acerca de qué casos pueden importar un ejercicio de voluntad
tácita en el sentido apuntado” (considerando 6 de su voto).
“Como se sigue de lo explicado – continúa
la Dra. Ruiz -, la disposición objeto de la demanda es, en realidad, una ley en
sentido material emanada de un órgano que carece de aptitud para dictarla. Cabe
agregar que no es menos significativo que la regla cuestionada decide respecto
de una relación contractual entre particulares, en relación a una situación que
aparece en su texto como un aparente supuesto de expresión tácita de la
voluntad, lo que implica el ejercicio de competencias que el art. 75 inc. 12 de
la Constitución Nacional reserva al Congreso de la Nación”.
V.- El voto en disidencia
Postura disímil al resto del Tribunal, adoptó el presidente del cuerpo,
Dr. Luis Francisco Lozano. El magistrado se adentró en el régimen nacional de
la propiedad horizontal, conformado por su ley especial – la 13.512 – y su
reglamentación - decreto nacional 18.734/49 -, por el que surge como
representación necesaria de los consorcios sometidos a tal sistema la figura
del “administrador” (representante de los propietarios, dice el art.9, a y el
11 de la ley de PH). Y entiende que la normativa local viene a complementar y/o
integrar – en lo que estamos conteste – el plexo legal de carácter federal. De
allí, que ante el vacío presuntamente dejado por la ley 941 y su
reglamentación, el vocal Lozano postula que la regla impuesta por la
disposición 1000/12 viene a completar el sistema, permitiendo que el ente
consorcial no quede “acéfalo”, infringiendo la ley.
“En este contexto, - explica Lozano - ni la
ley 941 ni el decreto reglamentario dan una solución expresa acerca de qué
corresponde si, convocada asamblea para resolver acerca de la renovación del
mandato del administrador, no se llegare a reunir las mayorías
correspondientes; contexto en el cual la lectura que propongo facilita el
cumplimiento de la imposición de la ley 13.512 de que los consorcios cuenten
con un representante legal (punto 6 de este voto), mientras que si prosperase
la inconstitucionalidad planteada, y se derogase la disposición en comentario,
se supondría posible un escenario regulado por la ley local inconsistente con
las previsiones que, con arreglo al art. 75 inc. 12 CN, dictó el legislador
nacional. En efecto, en un escenario en que existen la ley 941 y su decreto
reglamentario, la renovación tácita del mandato permite que, al menos, si no se
reuniese la mayoría suficiente para decidir la renovación, remoción o
designación de un administrador, el consorcio —sacado por la ley 941 y el
decreto 551/10 del puro mecanismo del reglamento de copropiedad y la ley
13.512— no quede desprovisto de alguno, acercando la regulación local a la
previsión nacional, que impone la figura del administrador.
“Vale la pena destacar que el
reglamento de copropiedad no es un puro negocio jurídico entre particulares
sino que a la voluntad de esos particulares se suma la autorización del
escribano que reviste la condición de oficial público. Posteriormente, son
otros funcionarios públicos quienes toman razón de él en el Registro de la
Propiedad. Todo ello hace a una condición de validez con particularidades que
no pueden ser desconocidas por la aplicación de soluciones fundadas en la LDC.
“Concretamente, no se ve que la
disposición mencionada instale una dificultad para la remoción del
administrador, o la designación de uno distinto —decisiones éstas que son
resorte del consorcio, y resultan ajenas al supuesto contemplado por la
disposición—, preocupación que expresa la actora al señalar que “[l]a
renovación tácita impone a los consorcistas un nuevo año de administrador, que
no se encontraba previsto en la ley [… lo cual] resulta contrario al espíritu
de la ley, que fue evitar la perpetuación del administrador y establecer un
régimen ágil y protectorio de los consorcistas, para que estos puedan
prescindir del administrador sin mandato” (fs. 20 vuelta); en cambio, dificulta
la posibilidad de que el consorcio quede sin administrador, en un escenario en
el que éste siempre podría ser removido —sin perjuicio de que la renovación
está prevista por el plazo de un año, aspecto de la disposición que, sin
embargo, no forma parte del debate en autos— . “Lo dicho, en conclusión,
muestra que aunque la disposición 1000/DGDyPC/12 parezca formalmente apartarse
de lo que disponen las normas locales que reglamenta viene a arrimarse al sistema nacional que vino a integrar”.
Si bien es cierto, conforme lo explica el Dr.
Lozano, que el consorcio de copropietarios tiene una representación necesaria,
obligatoria, de fuente legal, a nuestro entender el magistrado equivoca el esquema
argumentativo, dado que tanto la ley 941 cuánto su decreto reglamentario,
prevén el supuesto de cese o finalización de mandato y el mecanismo para su
continuidad o para la sustitución del mandatario: en el art.13 de la ley por la
mayoría estipulada en el estatuto consorcial o en su defecto por los dos
tercios de los/as propietarios/as presentes, con mínimo quórum y en el art.13
del Anexo I del decreto reglamentario si cumplido el plazo de mandato, de no
realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad
del administrador, quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la
situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad
o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo
quórum.
Asimismo, y en el sentido más arriba indicado de entender la normativa
local en un juego armonioso, sistemático y cadencioso con la nacional – nunca
contradictorio ni opuesto entre sí – será de aplicar el precepto estatuido en
el art. 10, segunda parte, de la ley 13.512 (6). Y aquí radica, en humilde
opinión de este autor, el error conceptual del voto del distinguido jurista Dr.
Lozano.
VI.-Conclusiones
A
tenor de la sintética hermenéutica que se ha intentado más arriba, del
pronunciamiento del TSJ podemos colegir:
i) La inconstitucionalidad
declarada de la disposición 1000/DGDyPC/12.
ii) La norma
cuestionada pierde su vigencia con la publicación de la sentencia que declaró su
inconstitucionalidad en el Boletín Oficial, ya que no se trata de una ley (vgr.
arts. 24 de la ley local 402 y 113, 2 de la CCBA). De allí se desprende, que la
llamada “renovación tácita” del mandato del administrador de consorcios deja
de existir.
iii) Al haber sido la resolución
408/SECGCyAC/2012 derogada por la resolución 436/SECGCyAC/2013, correspondió
rechazar la demanda con respecto a su presunta inconstitucionalidad, por
devenir su tratamiento en abstracto o, para mejor decir, por falta de objeto.
iv) De aquí en adelante, se aplica el art.13
de la ley 941 (t.o.) y el art.13 del Anexo I del decreto reglamentario
551/2010, sin cortapisas, entendiendo por la expresión “quorum mínimo” plasmada
en sus respectivos textos, conforme lo dispuesto a los efectos de tratar la renovación
del mandato del administrador por la
Disposición N° 3570-DGDyPC-2011, según la cual “…a los fines puros y exclusivos
de la aplicación y control de cumplimiento del artículo 13 de la ley 941 y del
artículo 13 del Anexo I del Decreto 551/10 este órgano de aplicación (NdR: la
DGDyPC-GCABA) entiende por mínimo quorum: al cincuenta por ciento más uno de
los copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y votar en asamblea.
v) De considerarse que ante la imposibilidad
del tratamiento de la renovación del mandato del administrador de consorcios,
el mismo ha fenecido o vencido o se ha extinguido, puede articularse la previsión
del art.13 del Anexo I del decreto 551/10, esto es quedando los consorcistas
habilitados para autoconvocarse
y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los
propietarios presentes, con mínimo quórum.
vi) Eventualmente, si se decide ocurrir por
la vía del RCA del consorcio, cualquier copropietario, cuando no fuere posible
lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, puede solicitar la
convocatoria judicial a asamblea prevista en el art.10 de la ley 13.512.
vii) Finalmente, y al margen del control
concentrado de constitucionalidad efectuado por el cimero tribunal porteño,
surge como doctrina legal que la petición de tacha de inconstitucionalidad del
art. 22 de la ley 402 (7) en lo que refiere al plazo de caducidad para la presentación en el
proceso como asistente oficioso
(amicus curiae o amigo del tribunal) corresponde a quien sea parte interesada
en un proceso dirigido a obtener la protección de derechos vulnerados, y
tienden a dejar a salvo la garantía de tutela judicial efectiva frente a normas
que, con excesivo rigor formal, puedan restarle eficacia.
_____________________________________________
(1) Publicación en el Boletín
Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
BOCABA Nº 1601, 03/01/2003. Sanción 03/12/2002. Promulgación 27/12/2002.
(2) Sanción: 30/09/1948.
Promulgación: 13/10/1948. Publicación: B.O.: 18/10/1948.
(3) Publicación en el Boletín
Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 04/12/2009, BOCABA Nº 3315.
Sanción 05/11/2009. Promulgación 27/11/2009.
(4) Publicación en el Boletín Oficial
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 08/01/2010, BOCABA Nº 3336. Sanción
26/11/2009. Promulgación 30/12/2009.
(5) Publicación en el Boletín Oficial
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 20/07/2010, BOCABA Nº 3364. Sanción
13/07/2010.
(6) Art.10, ley 13.512: “(…) Cuando
no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se
solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en
presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá
resolver en forma sumarísima, sin mas procedimiento que una audiencia y deberá
citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de
escucharlos”.
(7) AMICUS CURIAE. Artículo 22.- “Cualquier
persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso,
hasta diez (10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia. En la
presentación deberá constituir domicilio en la jurisdicción.
Su participación se limita a expresar una
opinión fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trámite agrega la
presentación del asistente oficioso al expediente y queda a disposición de
quienes participen en la audiencia.
El asistente oficioso no reviste calidad de
parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a
éstas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen por objeto
ilustrar al tribunal y no tienen ningún efecto vinculante con relación a éste.
Su actuación no devengará honorarios judiciales.
Todas las resoluciones del tribunal son
irrecurribles para el asistente oficioso.
Agregada la presentación, el Tribunal
Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asistente oficioso a fin
de que exponga su opinión en el acto de la audiencia, en forma previa a los
alegatos de las partes”.
Abog. Jorge C. Resqui Pizarro
Telefax
(54-11) 52 78 59 37/48 56 26 19/46 28 (rot)
Cel.
(54-11) 15-5-105 56 60
